Estado de Necessidade Exculpante

Previsto no art 24 do Código penal Brasileiro o Estado Necessidade é uma causa de justificação da ilicitidude, ou causa de "exclusão da aintijudicidade". Assim, atua conforme o direito, excluida antijuricidade, "quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se".

Na lição de Guilherme de Souza Nucci "é o sacrifício de um interesse juridicamente protegido, para salvar de perigo atual e inevitável o direito do próprio agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas circunstâncias concretas, não era razoavelmente exigível".

São, portanto, divesos os requisitos exigidos para que se possa, diante das circustâncias configurar o Estado de Necessidade:

Em primeiro lugar, deve o agente encontrar-se diante de um perigo atual, entendido como aquele que está acontecendo. Trata-se de uma situação presente. Assim, não se pode fazer valer do uso da excludente quando estiver o agente sob perigo tido como incerto, passado ou ainda futuro, pela inexistência de uma probabilidade de ofensa ou lesão ao bem jurídico em questão.

É indispesável para o Estado de Necessidade a inevibilidade do perigo. Inévitavel é, tão somente, a situação de perigo que se apresenta com enexorável, não sendo possível ao agente, por qualquer meio evita-la.

O perigo não pode ter sido causado pelo própio agente, pois o estado de necessidade não beneficia a quem lhe der causa. Nas palavras de Zaffaroni e Pierangeli, "Obviamente, não existe necessidade quando a situação foi provocada intencionalmente, posto que a conduta típica que provoca a necessidade não pode ficar atípica pela própria situação de necessidade que ela cria".

Há que ser inexigível o sacrifício do direito protegido. Há no valor do bem jurídico protegido, posto a salvo pelo agente, em cotejo com o bem sacrificado significativa diferença de valor. Assim, não seria e nem poderia ser exigível o sacrifício do bem de maior valor.

E neste ponto reside cerne da diferença entre as duas espécies (espécie quanto ao bem sacrificado) de Estado de Necessidade: o justificante e exculpante.

O Código Penal Brasileiro , diferente do Código Penal Alemão de 1975, não faz qualquer valoração acerca dos bens postos em conflito no Estado de Necessidade. Porém, três são, necessáriamente, as hipóteses: a) o bem sacrificado é de menor valor do que o bem protegido (ex: viola o domicílio para salvar uma criança de um incêdio); b) o bem sacrificado é de igual valor do que o bem salvo (ex: um naúfrago mata um outro na briga pela tábua de salvação); c) o bem sacrificado de maior valor do que o bem destruído (ex: a mãe que, sob ameça da perda do emprego, deixa o filho pequeno só em casa para trabalhar, e este acaba se lesionando).

Quanto a primeira hiótese há concenso na doutrina tratar-se de Estado de Necessidade Justicante. O direito interessado na prevalência do bens relativamente mais valiosos, coloca as condutas protetivas de tais valores fora do campo do ilicito. Assim, o Código penal, em seu art 24, transforma tais condutas, em princípio tipicas, em lícitas, através desta norma de justificação.Problemas há, quanto as demais hipóteses.

Nas outras hipóteses, para parte da doutrina, o direito não poria a salvo pela exclusão da ilicitude do fato, a destruição de bens mais valiosos do que que o agente preferiu salvar. Haveria, neste casos, conduta típica e ilicita, excluída apenas a culpabilidade por inexigibilidade de conduta conforme o direito, configurado o Estado de Necessidade Exculpante.

Observações sobre a lei 10.409 de 11 de janeiro de 2002

Com edição da "Nova lei de Tóxico" algumas questões sucitaram acirradas divergências em sede de doutrina e jurisprudência. Não faltou que lhe negasse qualquer vigência, como também os que lhe defessem de forma veemente. Muitas foram as decisões em um sentido e noutro.

Visando substituir a lei 6398/76, modernizando a legislação sobre o tráfico ilicitos de entorpecentes a lei 10.409 trouxe sinificativas alterações a disciplina da matéria e enormes contravésias, a começar pela possibilidade de sua inteira aplicação.

Dispõe o seu art. 27 "O procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal"

Acontece que em virtude de inumeros vetos presidencias a lei não defeiniu crime algum. Não há, portanto objeto para a norma do artigo em comento. Qual então seria o campo de atuação do procedimento previsto neste Capítulo?

Caso o interprete procure a resposta por todo o capítulo IV, "DO PROCEDIMENTO PENAL", encontrará, isso sim, outra surpresa. Não há, em todo o capítulo, em sua seção única, um artigo sequer que trate sobre "procedimento". Por incrível que possa parecer este capítulo trata tão somente de "investigação criminal". A lei deseja aplicar a crimes que não existem, um procedimento que igualmente não esta previsto.

Procedimento, há de entendido em seu sentido técnico, processual, como conjunto de atos prossessuais encadeados, pré-ordenados com vistas a um único ato final, a setença, ou na afirmação de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, citado por Alexandre Freitas Camara, "a forma material pelo qual o processo se forma e se movimenta, para atingir o respectivo fim".

Nem por isso a jurisprudência nega vigência a lei 10.409. Diversas e reiteradas são decisões em nossos tribunais acatando o procedimento precrito no capítulo V. Nesse sentido o STJ, em Acórdão da lavra Ministro JORGE SCARTEZZINI, "conquanto aplicável o art. 38 da Lei 10.409/02, a nulidade em razão da ausência de defesa preliminar, prevista no referidodispositivo legal, deve vir acompanhada de efetivo prejuízo àdefesa". Os tribunais na maioria dos estados brasileiros acompanharam este entendimento.

Na doutrina o panroma é o traçado por Jayme Walmer de Freitas, em artigos publicado na revista eletrônica, "jus navegandi":

a)Para Damásio Evangelista de Jesus, os artigos 27 a 34 revogaram parcialmente as disposições da Lei n. 6.368/76 que disciplinavam a parte inquisitiva do procedimento referente aos delitos de tráfico de drogas. Já, as disposições do Capítulo V da Lei n. 10.409/02 (artigos 37 a 45), que disciplinam a instrução criminal, revogaram parcialmente a mesma parte processual da Lei n. 6.368/76, (permanecendo as normas da lei anterior sobre institutos não regulados pela Lei n. 10.409/02) (2). No mesmo sentido, Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini e Willian Terra de Oliveira (3);

b)Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio defendem a vigência integral do diploma (4). No mesmo diapasão, situa-se o entendimento exarado pelo professor paranaense Isaac Sabbá Guimarães (5);

c)Renato Flávio Marcão entende que o artigo 27 fulminou de ineficácia o capítulo IV, remanescendo intocado o capítulo V, que dele independe (6);