Observações sobre a lei 10.409 de 11 de janeiro de 2002

Com edição da "Nova lei de Tóxico" algumas questões sucitaram acirradas divergências em sede de doutrina e jurisprudência. Não faltou que lhe negasse qualquer vigência, como também os que lhe defessem de forma veemente. Muitas foram as decisões em um sentido e noutro.

Visando substituir a lei 6398/76, modernizando a legislação sobre o tráfico ilicitos de entorpecentes a lei 10.409 trouxe sinificativas alterações a disciplina da matéria e enormes contravésias, a começar pela possibilidade de sua inteira aplicação.

Dispõe o seu art. 27 "O procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal"

Acontece que em virtude de inumeros vetos presidencias a lei não defeiniu crime algum. Não há, portanto objeto para a norma do artigo em comento. Qual então seria o campo de atuação do procedimento previsto neste Capítulo?

Caso o interprete procure a resposta por todo o capítulo IV, "DO PROCEDIMENTO PENAL", encontrará, isso sim, outra surpresa. Não há, em todo o capítulo, em sua seção única, um artigo sequer que trate sobre "procedimento". Por incrível que possa parecer este capítulo trata tão somente de "investigação criminal". A lei deseja aplicar a crimes que não existem, um procedimento que igualmente não esta previsto.

Procedimento, há de entendido em seu sentido técnico, processual, como conjunto de atos prossessuais encadeados, pré-ordenados com vistas a um único ato final, a setença, ou na afirmação de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, citado por Alexandre Freitas Camara, "a forma material pelo qual o processo se forma e se movimenta, para atingir o respectivo fim".

Nem por isso a jurisprudência nega vigência a lei 10.409. Diversas e reiteradas são decisões em nossos tribunais acatando o procedimento precrito no capítulo V. Nesse sentido o STJ, em Acórdão da lavra Ministro JORGE SCARTEZZINI, "conquanto aplicável o art. 38 da Lei 10.409/02, a nulidade em razão da ausência de defesa preliminar, prevista no referidodispositivo legal, deve vir acompanhada de efetivo prejuízo àdefesa". Os tribunais na maioria dos estados brasileiros acompanharam este entendimento.

Na doutrina o panroma é o traçado por Jayme Walmer de Freitas, em artigos publicado na revista eletrônica, "jus navegandi":

a)Para Damásio Evangelista de Jesus, os artigos 27 a 34 revogaram parcialmente as disposições da Lei n. 6.368/76 que disciplinavam a parte inquisitiva do procedimento referente aos delitos de tráfico de drogas. Já, as disposições do Capítulo V da Lei n. 10.409/02 (artigos 37 a 45), que disciplinam a instrução criminal, revogaram parcialmente a mesma parte processual da Lei n. 6.368/76, (permanecendo as normas da lei anterior sobre institutos não regulados pela Lei n. 10.409/02) (2). No mesmo sentido, Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini e Willian Terra de Oliveira (3);

b)Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio defendem a vigência integral do diploma (4). No mesmo diapasão, situa-se o entendimento exarado pelo professor paranaense Isaac Sabbá Guimarães (5);

c)Renato Flávio Marcão entende que o artigo 27 fulminou de ineficácia o capítulo IV, remanescendo intocado o capítulo V, que dele independe (6);