Estado de Necessidade Exculpante

Previsto no art 24 do Código penal Brasileiro o Estado Necessidade é uma causa de justificação da ilicitidude, ou causa de "exclusão da aintijudicidade". Assim, atua conforme o direito, excluida antijuricidade, "quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se".

Na lição de Guilherme de Souza Nucci "é o sacrifício de um interesse juridicamente protegido, para salvar de perigo atual e inevitável o direito do próprio agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas circunstâncias concretas, não era razoavelmente exigível".

São, portanto, divesos os requisitos exigidos para que se possa, diante das circustâncias configurar o Estado de Necessidade:

Em primeiro lugar, deve o agente encontrar-se diante de um perigo atual, entendido como aquele que está acontecendo. Trata-se de uma situação presente. Assim, não se pode fazer valer do uso da excludente quando estiver o agente sob perigo tido como incerto, passado ou ainda futuro, pela inexistência de uma probabilidade de ofensa ou lesão ao bem jurídico em questão.

É indispesável para o Estado de Necessidade a inevibilidade do perigo. Inévitavel é, tão somente, a situação de perigo que se apresenta com enexorável, não sendo possível ao agente, por qualquer meio evita-la.

O perigo não pode ter sido causado pelo própio agente, pois o estado de necessidade não beneficia a quem lhe der causa. Nas palavras de Zaffaroni e Pierangeli, "Obviamente, não existe necessidade quando a situação foi provocada intencionalmente, posto que a conduta típica que provoca a necessidade não pode ficar atípica pela própria situação de necessidade que ela cria".

Há que ser inexigível o sacrifício do direito protegido. Há no valor do bem jurídico protegido, posto a salvo pelo agente, em cotejo com o bem sacrificado significativa diferença de valor. Assim, não seria e nem poderia ser exigível o sacrifício do bem de maior valor.

E neste ponto reside cerne da diferença entre as duas espécies (espécie quanto ao bem sacrificado) de Estado de Necessidade: o justificante e exculpante.

O Código Penal Brasileiro , diferente do Código Penal Alemão de 1975, não faz qualquer valoração acerca dos bens postos em conflito no Estado de Necessidade. Porém, três são, necessáriamente, as hipóteses: a) o bem sacrificado é de menor valor do que o bem protegido (ex: viola o domicílio para salvar uma criança de um incêdio); b) o bem sacrificado é de igual valor do que o bem salvo (ex: um naúfrago mata um outro na briga pela tábua de salvação); c) o bem sacrificado de maior valor do que o bem destruído (ex: a mãe que, sob ameça da perda do emprego, deixa o filho pequeno só em casa para trabalhar, e este acaba se lesionando).

Quanto a primeira hiótese há concenso na doutrina tratar-se de Estado de Necessidade Justicante. O direito interessado na prevalência do bens relativamente mais valiosos, coloca as condutas protetivas de tais valores fora do campo do ilicito. Assim, o Código penal, em seu art 24, transforma tais condutas, em princípio tipicas, em lícitas, através desta norma de justificação.Problemas há, quanto as demais hipóteses.

Nas outras hipóteses, para parte da doutrina, o direito não poria a salvo pela exclusão da ilicitude do fato, a destruição de bens mais valiosos do que que o agente preferiu salvar. Haveria, neste casos, conduta típica e ilicita, excluída apenas a culpabilidade por inexigibilidade de conduta conforme o direito, configurado o Estado de Necessidade Exculpante.